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    Règlements hors tribunaux

     

     
     
    © Centre du commerce international, Forum du commerce international - No. 4/2002

    Par Christophe Imhoos et Herman Verbist

    Comment obtenir hors des tribunaux étatiques une décision finale et exécutoire pour un différend commercial? L'arbitrage constitue la seule voie sûre.

    Votre société, sud-américaine, conclut plusieurs contrats avec des acheteurs d'Asie et d'Afrique. Vous souhaitez à tout prix éviter d'être impliqué un jour dans un litige soumis aux tribunaux des pays de vos contractants. Incidemment, vos partenaires éprouvent les mêmes sentiments à l'égard de vos propres tribunaux. Dans ces circonstances, l'arbitrage présente la solution recherchée, à la condition de l'avoir clairement prévu dans vos contrats et en gardant à l'esprit que cette solution comporte des coûts.

    Q Qu'est-ce que l'arbitrage?

    R L'arbitrage est un mode de règlement des différends commerciaux en dehors des tribunaux étatiques qui aboutit à une décision liant les parties. C'est un moyen flexible et privé de régler des litiges par lequel les parties choisissent les arbitres et déterminent le lieu, les règles, la langue et la procédure. Tout cela a un prix, payé par les parties, qui reçoivent en retour une décision qui sera reconnue et appliquée presque partout dans le monde.

    Nombre de sociétés ayant passé par là avanceront que cette méthode n'est pas aussi séduisante qu'on l'affirme. En fait, si l'arbitrage n'est pas une solution idéale, il représente aujourd'hui la meilleure solution disponible pour les contrats internationaux.

    Q Qu'est-ce qui différencie l'arbitrage d'un litige porté devant un tribunal?

    R Il existe quatre différences fondamentales. Premièrement, la convention d'arbitrage. Tandis que les tribunaux étatiques reçoivent en principe les demandes de toute partie en litige, l'arbitrage n'est ouvert qu'aux parties qui expriment leur accord pour cette voie, l'accord étant normalement exprimé dans le contrat.

    Deuxièmement, le choix des arbitres. Les parties ne choisissent pas leurs juges, mais elles désignent leurs arbitres.

    Troisièmement, la neutralité et la flexibilité. Imaginons un litige entre une compagnie canadienne de Montréal et une société indienne de New Delhi. Pour ce qui est de la solution judiciaire, l'affaire sera normalement résolue devant un tribunal canadien si la société indienne est demandeur et devant un tribunal indien si la société canadienne est demandeur. Dans l'arbitrage, les parties peuvent désigner par exemple un arbitre égyptien ou suisse, et l'arbitrage peut se dérouler en un lieu intermédiaire, l'Italie par exemple.

    Q Toute société peut-elle recourir à l'arbitrage?

    R La règle de base pour tout arbitrage est très simple: s'il n'existe pas d'accord d'arbitrage, il n'y a pas d'arbitrage. En réalité, si des sociétés ont déjà un contentieux, il est peu probable qu'elles signent une convention d'arbitrage. Exception faite des cas exceptionnels, il faut comprendre que les contractants doivent se mettre d'accord sur l'arbitrage au moment de signer le contrat. Cela suppose une dose de prévoyance de la part des négociateurs.

    Q Quels sont les principaux types d'arbitrages auxquels les sociétés peuvent recourir?

    R Le choix principal se fait entre un arbitrage institutionnel et un arbitrage ad hoc. L'arbitrage institutionnel signifie que les parties ont décidé de recourir à une institution d'arbitrage et à son règlement de procédure, par exemple les règlements d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, de la Cour permanente d'arbitrage près la Chambre de commerce de Croatie, du Conseil indien d'arbitrage ou de toute autre institution d'arbitrage fiable. La plupart de ces institutions proposent des clauses-types qui sont à insérer dans les contrats.

    Dans un arbitrage ad hoc, aucune institution n'assiste les parties. C'est pourquoi elles doivent déterminer les règles de procédure, comment les arbitres seront désignés, où l'arbitrage aura lieu, sa durée, etc. Vu la complexité de ces choix, en 1976 la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) a élaboré un ensemble spécial de règles d'arbitrage connues sous le nom de Règlement d'arbitrage de la CNUDCI. Ce Règlement a été appliqué un peu partout dans le monde; c'est pourquoi nous pouvons le recommander pour les arbitrages ad hoc. Toutefois, rappelons que la CNUDCI n'offre pas d'assistance pour ces arbitrages.

    Q Quelle est la différence entre la médiation et l'arbitrage?

    R Lors d'une médiation, une personne neutre, le médiateur, examine les demandes des parties et les aide à parvenir à un règlement négocié du contentieux.

    Les parties peuvent toujours tenter une médiation, même sans accord préalable.

    Si, avec l'assistance d'un médiateur, elles parviennent à un accord de règlement de leur litige, cet accord qui met fin à leur différend n'aura pas pour autant de force exécutoire au niveau international.

    Ainsi, une société ne pourra pas saisir des sommes sur le compte bancaire de son cocontractant en s'appuyant sur le résultat d'une médiation.

    Quant à l'arbitrage, il ne peut s'effectuer sans convention d'arbitrage. Cependant, le processus d'arbitrage aboutit à une sentence arbitrale, et la partie gagnante peut faire intervenir les tribunaux pour exécuter cette décision.

    Au cours de la médiation, le médiateur proposera ce qu'il estime être la meilleure solution en vue de muer une situation de conflit en conciliation.

    Lors d'un arbitrage, les arbitres fonderont généralement leur décision sur une loi ou une règle juridique.

    L'efficacité de la médiation dépend du bon vouloir des parties, qui sont libres de se soumettre ou non aux recommandations du conciliateur ou du médiateur. Elles peuvent aussi transposer ces propositions en un accord signé.

    En Chine, la médiation des litiges commerciaux internationaux est souvent couronnée de succès. En Europe beaucoup moins. Certains contrats internationaux envisagent l'approche en deux étapes: d'abord la médiation puis, si elle ne réussit pas, la procédure d'arbitrage.

    Q Combien coûte un arbitrage?

    R Les frais de procédure pour un arbitrage comprennent les honoraires et dépenses des arbitres, les honoraires et dépenses des experts nommés par le tribunal arbitral et les honoraires et dépenses des conseils (et éventuellement des experts) des parties. S'ajoutent à cela, pour l'arbitrage institutionnel, les coûts administratifs de l'institution.

    En cas d'arbitrage commercial international, les coûts peuvent être élevés, représentant entre 5% et 20% du montant en litige. Les cas relevant de législations transnationales requièrent souvent l'expertise d'avocats originaires de plusieurs pays. Lors d'arbitrages internationaux, une provision sur frais est demandée en début de procédure, qui sert à couvrir les honoraires et dépenses des arbitres ainsi que les frais administratifs jusqu'à la fin de l'arbitrage.

    Cette avance est fixée soit en fonction du montant en litige, d'après un barème d'honoraires, soit sur une base horaire ou journalière; elle est payée à parts égales par les parties. Si l'une des parties omet de payer sa part de provision, l'autre partie devra se charger du paiement. En général, les provisions sur frais d'arbitrage doivent être intégralement payées avant que la sentence arbitrale finale ne soit rendue. Dans cette sentence, les arbitres diront qui devra supporter la charge des frais d'arbitrage et ils tiendront compte, en général, de l'issue du litige. Dans les arbitrages internationaux, la partie gagnante se voit attribuer souvent un remboursement total ou au moins partiel de ses frais.

    Q Quels sont les pièges à éviter lors de l'élaboration d'une clause arbitrale?

    R Les entreprises devraient éviter de copier une clause d'un autre contrat. Elles devraient aussi vérifier auprès de l'institution arbitrale concernée que leur clause est correctement rédigée. Chaque nouveau contrat crée une situation nouvelle, dont les litiges éventuels doivent être identifiés et anticipés.

    Une clause arbitrale ne doit pas être nécessairement longue et détaillée pour être efficace. Les deux principes de base qui devraient guider les rédacteurs d'une clause portant sur le règlement des différends sont la simplicité et la précision, c'est-à-dire simplicité des termes et précision des éléments figurant dans le texte (portée de la clause, arbitrage ad hoc ou institutionnel, nombre d'arbitres, lieu et langue de l'arbitrage, etc.). L'expérience montre que plus la clause est détaillée et semble parfaite, plus grand est le risque qu'elle soit inapplicable.

    Voici un exemple d'une clause trop spécifique qui peut paralyser la procédure:

    «[…] les arbitres désignés par les parties seront appelés d'abord à tenter un règlement à l'amiable du différend. Au cas où ils n'y parviendraient pas, ils choisiront un troisième arbitre qui sera un avocat spécialisé dans les contrats, originaire d'un pays tiers et s'exprimant couramment en italien, en allemand et en anglais.»

    Les deux «arbitres désignés» vont probablement avoir des difficultés à trouver un «troisième arbitre» qui réponde aux exigences exprimées dans le texte! Ainsi, contrairement à l'intention de départ, des conditions trop précises ou compliquées peuvent avoir pour résultat des procédures trop longues et coûteuses.

    Christophe Imhoos est avocat au barreau de Genève, Suisse ci@imhoos-law.ch).

    Herman Verbist est avocat au barreau de Bruxelles, Belgique (herman.verbist@landwell.be).




    Principales institutions d'arbitrage

    Voici quelques-unes des institutions d'arbitrage parmi les plus réputées. Il existe plus de 100 centres d'arbitrage dans le monde qui se consacrent à l'arbitrage international. Les négociateurs de contrats peuvent obtenir des conseils directement auprès de ces institutions. Une liste de leurs coordonnées se trouve dans le guide du CCI L'arbitrage et les modes alternatifs de règlement des différends. Veuillez également consulter le site http://www.jurisint.org






    Recommandations pour la rédaction des clauses arbitrales

    Clauses arbitrales institutionnelles

    Si les parties optent pour un arbitrage institutionnel, elles devraient rédiger une clause aussi proche que possible de la clause-type recommandée par l'institution d'arbitrage sélectionnée. Voici deux exemples de clauses-types.

    • Clause-type d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI)
      «Tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci seront tranchés définitivement suivant le Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce Règlement.»
    • Clause-type d'arbitrage de la Commission chinoise internationale d'arbitrage économique et commercial(CIETAC)
      «Tout litige découlant de ou en rapport avec le contrat sera soumis à l'arbitrage de la Commission chinoise internationale d'arbitrage économique et commercial, qui sera assuré conformément aux règles d'arbitrage de la Commission en vigueur au moment de l'exécution de l'arbitrage. La décision arbitrale est finale et exécutoire pour les deux parties.»


    Clause-type d'arbitrage ad hoc de la CNUDCI

    Dans la clause ci-dessous, il est recommandé aux parties de désigner une «autorité de nomination», à savoir une personne ou une institution qui nommera un arbitre au cas où l'une des parties ne le fait pas.

    «Tout litige, controverse ou réclamation né du présent contrat ou se rapportant au présent contrat ou à une contravention au présent contrat, à sa résolution ou à sa nullité, sera tranché par voie d'arbitrage conformément au Règlement d'arbitrage de la CNUDCI actuellement en vigueur.»

    Si elles le désirent, les parties peuvent ajouter:

    «(a) L'autorité de nomination sera… [nom de l'institution ou de la personne];
    (b) Le nombre d'arbitres est fixé à… [un ou trois];
    (c) Le lieu de l'arbitrage sera… [ville ou pays];
    (d) La langue (les langues) à utiliser pour la procédure d'arbitrage sera (seront)…

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